非法经营稀土之“违法所得”的认定_亚博手机APP版

[案件音频]从2010年12月开始，被告人钟某为了获得非法利益，未经相关部门许可，擅自从广东省翁源县和江西省全南县收购稀土，获利。事件发生时，钟某在现场发现了计划在全南县销售的1234包共50.56吨稀土。经过检查，该稀土价值为人民币2940141.62元。江西省全南县法院审理被告钟某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的其他允许交易物品涉嫌价值2940141.62元，情节特别严重，包括非法经营罪。

事件发生后，钟某主动立案，实际情况陈述犯罪事实，是审问，可以依法减少对他的处罚。2014年5月判决：被告人宗母罪非法经营罪，有期徒刑3年，有期徒刑5年，没收财产人民币20万元。

扣押立案的1234炮台将在稀土上缴国库。一审判决后，全南县检察院明确抗议一审判决的附加型和主刑不在同一量刑范围内，适用法律错误。赣州市中级人民法院通过审理指出，原判定性正确，需要量刑，但原判在减少对宗母的处罚时，只降低主刑，不减少附加税，适用法律错误。

2014年9月，宗某罪因非法经营罪被判处有期徒刑3年，有期徒刑5年，罚款人民币20万元。扣押立案的1234炮台将在稀土上缴国库。对非法经营罪，违反我国刑法第225条规定、国家规定，实施妨碍本条规定的四类市场秩序的非法经营不道德之一，情节严重的，处五年以下有期徒刑或有期徒刑，一处违法处以五倍以下罚款。

情节特别严重，判处5年以上有期徒刑，违法扣除5倍以下罚款或没收财产。钟没有出售收购的稀土吗？没有非法扣款吗？如果不存在，违法扣除明确的金额是多少，如何确认？第一种看法指出，根据《刑法》第64条的规定，刑法中的“违法扣除”是指罪犯实施犯罪活动获得的所有财物，包括金钱、物品和其他财产权利。在明确确认非法经营罪中的“违法扣除”金额时，要根据法律无名文后的禁令原则区分不同的情况。一、法律、司法解释明确规定，不能依据法律、司法解释。

二、法律、司法解释没有明确规定，对违法抵免不能广义解释。也就是说，要指非法经营额。由于法律和司法解释对稀土非法经营的“违法扣除”如何确认没有明确规定，因此本案中钟某的违法扣除是吴宗某的非法经营额，即稀土的销售价格。因为宗某事件之前没有销售稀土，所以没有销售价格，违法扣除是错误检查价格2940141.62元。

第二种看法指出，《刑法》第225条规定的“违法扣除”不能指利润额，特别是指已经获得的利润，即实际利润额。由于钟没有出售稀土，钟没有实际利润额，也没有适当的违法扣除。钟某没有违法，所以不能对钟某处以罚款。

第三种看法指出，《刑法》第225条规定的“违法扣除”不能指利润额，但也包括实际利润额和预计利润额。因此，钟某没有以实际利润销售稀土，但可以通过预计利润额确认非法扣除。对此，[法官]非法经营罪中的“违法扣除”有错误利润额1。参照司法解释，非法经营罪中的违法抵免额就是错误利润额。

首先，《刑法》第225条没有具体说明“违法扣除”的明确含义，但对少数非法经营罪的司法解释具体说明了“违法扣除”的明确含义。 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(以下简称《非法出版物说明》)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖五品等刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(以下简称《烟草说明》)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关首府的刑事案件立案行政处分标准的规定(二)》等非法经营犯罪行为的司法解释和非法经营不道德行政处分标准的相关规定相继在其他意义上使用。规定的“非法扣除额”是指利润额。

二、稀土等其他非法经营不道德的“违法扣除”可以参考《非法出版物说明》限制的相关规定。第一，其他非法经营不道德参考是关于《非法出版物说明》的“违法扣除”相关规定，符合司法解释精神，因为法律无名文后不违反禁令原则。所谓法律没有明确规定后，禁止原则是指法律在公法领域没有明确授权，国家机关无权实施没有授权的不道德。

但是，如果与任何不道德性格相似的其他不道德法律、法律、司法解释等规定可能受到限制，则相应的不道德也可以参考上述规定。随着社会的大发展，非法经营不道德的表现层出不穷，法律和司法机关不可能通过法律说明或司法解释一一规定所有非法经营不道德。因此，“两低”不能对非法经营出版物等目前罕见的典型非法经营不道德实施司法解释统一规范。

统一规范不仅仅限于同类非法经营不道德，具有普遍性的问题也仅限于其他种类的非法经营。相反，非法经营稀土和非法经营出版物等非法经营不道德都被列入非法经营罪，属于处于同等地位的三大不道德。它的性质完全相同。

非法经营稀土中“违法扣除”的意义当然可以参考仅限于《非法出版物说明》的相关规定。其次，与《非法出版物说明》、《烟草说明》一样，“非法经营额”和“违法抵免额”的概念也不同，但《非法出版物说明》没有《烟草说明》这样的明确含义，这进一步证明了某种非法经营不道德的司法解释中关于非法经营罪的普遍性规定。当然，此后仅限于非法经营司法解释和没有说明的其他非法经营不道德这一司法解释精神的本质。

综上所述，参照《非法出版物说明》的相关规定，本案中钟某的违法抵免额不是非法经营额，而是利润额错误。2.利润额还包括实际利润额和预计利润额。笔者指出，非法经营罪的利润额不仅包括非法经营的商品或服务已经销售时扣除的实际利润额，还包括非法经营的商品或服务没有销售时的预计利润额。因为被告人实施非法经营不道德，侵权的法律利益是长期的市场秩序。

被告人违反国家规定，购买试图销售的商品或服务获得用的物品，无论是销售商品或服务，还是销售利润，都会妨碍市场秩序，造成社会损失，已经包括非法经营罪。因此，非法扣除还必须包括实际利润额和预计利润额。没有尚未销售的预期利润额或利润额的情况，可以作为对被告人酌处处罚的情节。在这种情况下，被告人钟某没有销售出售给稀土的东西，其违法扣除额是预计利润额都是错误的利润额。

请计算利润额。目前没有关于非法经营罪中“利润额”如何计算的法律或司法解释。 笔者指出，鉴于非法经营不道德，只要超过行政处罚程度，工商等行政机关就不进行行政处罚，只有超过刑事立案标准时，司法机关才会介入追究刑事责任，同类不道德的行政执行和刑事司法之间没有比较密切的交配关系，因此可以参考《非法出版物说明》第4条、第5条的相关规定。

对非法经营商品类犯罪的违法扣除是利润额。非法经营服务类犯罪的非法扣除，即利润额是非法经营服务的全部收益，扣除用于该服务的商品的购买价格计算。

如果有部分实际利润额，违法扣除是部分实际利润额和预期利润额的总和。没有任何实际利润额的情况下，违法扣除额是预计利润额。对于预期利润额，可以融合被告人过去同类或类似非法经营不道德的平均“利润率”来计算。所谓“利润率”是指上述收益和取得价格的差额与取得价格的比率。

在这种情况下，钟某没有销售非法经营的稀土，但亚博登录官方网站没有实际利润额，但由于前几年开始非法经营稀土，法院根据过去几年非法经营的账簿等证据，揭示了过去几年经营的稀土的平均“利润率”，融合了此次销售的稀土的购买价格，计算出预期利润额是违法扣除额。顺便说一下，如果实际利润额、利润额都没有预想到(已经签订合同，试图销售将展开非法经营的商品，但没有提及物品被暗杀的情况)，这时被告人就没有违法扣除。根据刑法第225条的规定，被告人没有违法扣除的情况下，不能判处被告人罚款吗？笔者回应了保留意见。笔者指出，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法扣除确认办法》第2条第1款，“未明确规定刑法罚款额标准的情况下，罚款额不得超过1000韩元”的规定，综合这种被告人的经济能力，可以判处1000韩元以上的罚款。

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